Privire comparativă asupra instituţiei trust-ului din common law şi fiduciei din noul Cod Civil român Lect. Univ. Dr. Madalina Viziteu

Una din instituţiile juridice introduse de noul Cod civil, în peisajul dreptului românesc este fiducia.

Instituţia cu acest nume este cunoscută în dreptul privat roman dar nu se regăsea în vechiul Cod civil al lui Cuza.

În dreptul roman, denumirea completă a instituţiei era fiducia cum creditore[1] şi se realiza prin transmiterea bunului de către debitor creditorului său, cu titlu de proprietate, prin mancipatio sau in jure cessio. Creditorul era obligat să retransmită debitorului bunul respectiv dacă acesta din urmă îşi plătea datoria la termenul convenit. Creditorul dobândea bunul în proprietate dacă la scadenţă nu era plătită datoria contractată.

În privinţa proprietăţii sunt parcurse două etape. Prima etapă este cea a proprietăţii provizorii, care încetează în momentul plăţii, cu condiţia ca acesta să fie anterior scadenţei. Cea de a doua etapă este cea a consolidării prorpietăţii ca urmare a neplăţii debitorului.

Mancipatio presupunea îndeplinirea unor forme solemne, era forma originară de transmitere a proprietăţii şi prin care se realiza operaţiunea de vânzare. In iure cesio desemna procedura de renunţare în faţa magistratului, care presupunea organizarea unui proces fictiv. Reclamantul afirma că este proprietarul bunului în litigiu iar proprietarul bunului nu-l contrazicea pe reclamant.

Noul Cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009 (M. Of. nr. 511/24 iulie 2009) înglobează şi Codul comercial, dar introduce în cartea a III-a şi instituţia trust-ului (fiducia). În expunerea de motive a legii se arată că, urmare a abandonării dualismului cod civil – cod comercial, s-a impus, în mod logic, includerea în codul civil a cât mai multor contracte, inclusiv a celor considerate a fi apanajul exclusiv al comercianţilor: contractul de comision, de consignaţie, de expediţie, de transport, de agenţie, de intermediere, antrepriză, contractul de report, de furnizare, contractul de depozit hotelier, contractele bancare.

În ceea ce priveşte fiducia în cadrul analizei pe care o prezentăm, aceasta poate forma obiectul unor discuţii ample dat fiind că este preluată din Codul civil francez, dar primeşte aplicarea unor dispoziţii privind administrarea bunurilor altuia, instituţie preluată din Codul civil din Quebec. Considerăm necesar să subliniem totodată că, în Codul civil francez nu întâlnim administrarea bunurilor altuia ca instituţie reglementată distinct.

Însă, apreciem ca fiind foarte important de subliniat, faptul că, fiduciarul are o existenţă de sine stătătoare, recunoscută de către lege; el nu este nici administrator al bunurilor altuia şi nici beneficiar al administrării, ci lui i se aplică doar anumite reglementări privind „administrarea bunurilor altuia” în cazurile menţionate expres de către legiuitor român.

Fiducia este preluată din Codul francez şi nu din cel din Quebec.

Deşi a primit acest nume de instituţie a dreptului privat roman, modul în care se prezintă fiducia din noul Cod civil este mai apropiată de instituţia de drept anglo-saxon numită trust.

Dreptul englez, common-law, diferă de cel continental şi printr-o serie de instituţii juridice care interesează prezentul demers sub aspectul sistemicităţii. Cea mai cunoscută dintre acestea este trust-ul.

Trust-ul, ca instituţie juridică, fără nici o legătură cu forma de organizare societară numită tot trust, desemnează o încredinţare a unor bunuri către o anumită persoană, pentru folosirea sa, într-un scop anume.

Instituţia trust-ului a fost folosită iniţial, pentru a ocoli impunerile fiscale pe succesiune, practicate de seniorii feudali.

Autorul moştenirii încredinţa unei persoane sau unei instituţii bunul/bunurile, dându-i proprietatea, dar în beneficiul altei persoane indicate de acesta. Beneficiarii primeau foloasele (fructele), fără a putea fi subiecţii impozitării, deoarece nu erau proprietarii bunurilor.

Neavând un suport legal era posibil ca primitorul să se poarte ca un proprietar şi să nu mai dea fructele, împrejurare în care, beneficiarul nu avea protecţie juridică a dreptului său, care devenea un drept imperfect. Obligaţia primitorului de a da fructele poate fi comparată cu obligaţia naturală.

În practică, remediul a fost dat de Cancelar în equity, începând cu secolul al XIV-lea. Henric al VIII-lea, în anul 1535, a emis Statuts of Users, prin care beneficiarul moştenirii putea fi considerat proprietarul bunului, făcând abstracţie de proprietatea formală.

Juriştii au căutat un remediu şi au mai introdus un subiect intermediar în acest raport juridic. Autorul moştenirii transmitea proprietatea către o persoană (A) în beneficiul altei persoane (B), care, la rândul său, primea proprietatea în beneficiul adevăratului destinatar (C). Deşi discutabilă, soluţia a înfrânt Statutul lui Henric al VIII-lea.

Următoarele reglementări au fost făcute prin Law of Property Act şi Trustee Act din anul 1925.

Fiducia din noul Cod civil român este un act juridic prin care unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le administrează cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari. Ele alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor.

La fel ca la trust transmiterea se face pentru administrarea unor drepturi. Legea lasă un câmp larg de aplicare a acestei instituţii prin prevederi conform cărora administrarea se face cu un scop determinat. Rezultă din această formulare că, la constituirea fiduciei scopul trebuie precizat. Noutatea instituţiei şi lipsa practicii nu permit la acest moment o analiză a scopurilor posibile. Exprimăm opinia că oricare din funcţiunile trustului pot fi îndeplinite şi de fiducie.

După cum reiese din definiţia fiduciei, subiecţii acestui raport juridic sunt constituitorul, echivalentul setlorului, fiduciarul avînd acelaşi rol juridic cu trustee şi beneficiarul pentru care ambele instituţii folosesc acelaţi termen.

Potrivit legii române constituitorul, poate fi orice persoană fizică sau juridică. Fiduciarii în schimb nu pot fi decât anumite persoane juridice, respectiv cele cu un anumit obiect de activitate şi anume: instituţiile de credit, societăţile de servicii financiare, societăţile de asigurare şi de reasigurare, legal înfiinţate.

Beneficiarul fiduciei poate fi însuşi constituitorul, fiduciarul sau o terţă persoană.

Este o instituţie juridică de common-law care poate fi folosită pentru mai multe funcţiuni care pot fi asociate în dreptul continental:

– donaţiei;

– legatului cu sarcini de regim dotal;

– tutelei sau curatelei;

– executării testamentare;

–  vânzării unor bunuri (trust for sale);

– fundaţiei (charitable trust);

–       societăţi de capitaluri (business trust);

–       executorului testamentar.

Subiecţii raportului juridic de trust sunt:

setlor – persoana care constituie trust-ul, înstrăinătorul bunurilor;

– trustee, este cel care urmează să execute trust-ul, care primeşte gestiunea bunurilor;

–       beneficiary, cel în favoarea căruia s-a stipulat (cestui que trust).

Instituţia fiduciei este cunoscută nu numai în Franţa şi Canada ci şi în Luxemburg, Germania, Elveţia, Austria (Treuhard).

Apreciem că introducerea acestei noi instituţii în dreptul românesc este o confirmare a teoriilor privind convergenţa marilor familii de drept.

Apropiată în dreptul continental ar fi, sub aspectul efectelor, cu donaţia cu sarcini sau cu fundaţia. Bunurile ies dintr-un patrimoniu, se constituie într-un patrimoniu distinct, afectat realizării unui scop. Trust-ul este o sarcină gratuită şi nu reprezintă un contract, izvorând din voinţa unilaterală a lui setlor, iar acceptarea lui nu este obligatorie. În situaţii de moarte, imposibilitate, refuz de acceptare, conflict de interese, trustee este desemnat de tribunal din rândul unui corp de funcţionari publici numiţi „public trustee”. Pentru echivalentul fundaţiei, necunoscută dreptului englez, instituţia există „charitable trust”, cu scop de opere de binefacere, educaţie, ştiinţă, sănătate publică.

La fel şi în cazul fiduciei ansamblul drepturilor patrimoniale care constituie obiectul acestui act juridic alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă. Codul civil face precizarea numai în privinţa separării ei de patrimoniile fiduciarilor dar ea nu poate să fie decât tot distinctă şi în raport de patrimoniul constituitorului precum şi de cel al beneficiarului.

Această separaţie a patrimoniului nu este doar afirmată ci beneficiază şi de ocrotire juridică. Art. 800 şi urm. din Codul civil prevăd că deschiderea procedurii insolvenţei împotriva fiduciarului nu afectează masa patrimonială fiduciară. Însă dacă bunurile din masa patrimonială, înainte de constituirea fiduciei au făcut obiectul unor garanţii reale, acestea rămân bunuri urmăribile cu toate consecinţele pe care legea le prevede într-un asemenea caz. Altfel instituţia juridică a fiduciei ar putea constitui un mod de fraudare a creditorilor.

Bunurile din masa patrimonială mai pot fi urmărite pentru creanţele născute în legătură cu aceste bunuri. Creditorii constituitorului pot să urmărească bunurile din masa fiduciei numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti de admitere, hotărâre prin care trebuie să se fi desfiinţat şi contractul de fiducie încheiat în frauda dreptului lor de creanţă.

În privinţa condiţiilor de formă, fiducia este supusă condiţiei formei scrise, deoarece contractul este supus şi condiţiei de publicitate prin înregistrarea lui la Registrul naţional al fiduciilor, instituţie care se înfiinţează prin hotărâre a Guvernului.

Contractul, în mod obligatoriu trebuie să conţină următoarele menţiuni: drepturile asupra cărora se constituie, durata constituirii, identitatea celor 3 părţi ale contractului, scopul fiduciei şi întinderea puterilor de administrare şi de dispoziţie ale fiduciarilor. În privinţa identităţii beneficiarului, Codul civil prevede că este suficient să se prevadă şi numai regulile ce permit determinarea acestuia.

Aceste menţiuni sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute. Sunt prevăzute şi alte menţiuni care trebuie să existe în contract dar acestea nu mai sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii. Astfel, contractul trebuie să cuprindă condiţiile în care fiduciarul dă socoteală constituitorului cu privire la îndeplinirea obligaţiilor sale.[2]

Deşi codul civil prevede expres că fiduciarul va fi remunerat potrivit înţelegerii părţilor, iar în lipsa acesteia potrivit regulilor care cârmuiesc administrarea bunurilor altuia, o prevedere în contract care să reglementeze plata nu este cerută expres. În lipsa acestei prevederi apreciem că remunerarea poate fi stabilită în condiţiile prevăzute de art. 1233-1234 Cod Civil. Facem această afirmaţie pentru că acest contract nu poate avea ca fiduciar decât un profesionist iar art. 1233 Cod civil stabileşte determinarea preţului între profesionişti. În acest caz se presupune că părţile au avut în vedere preţul practicat în mod obişnuit în domeniul respectiv pentru aceleaşi prestaţii realizate în condiţii comparabile sau, în lipsa unui asemenea preţ, un preţ rezonabil. Trustul, în schimb este o sarcină gratuită, trustee neavând dreptul la o remuneraţie.

Trustul în schimb nu este un contract şi nu reclamă un acord de voinţă. El îşi are izvorul în voinţa constituitorului[3]. Cel care ar urma să devină trustee (să execute trustul) poate însă refuza. În dreptul britanic, pentru situaţiile în care nu există trustee (moarte, imposibilitate refuz, incapacitate, contrarietate de interese) acesta este desemnat de tribunal. În acest scop este organizat un corp de funcţionari care poartă denumirea de public trustee care pot deveni executorii oricărui trust.[4]

Potrivit Codului civil român fiducia poate fi stabilită prin lege sau contract. În privinţa legii, art. 2659 prevede că fiducia este supusă legii alese de constituitor, iar art. 2661 că în lipsa alegerii legii aplicabile, precum şi în situaţiile în care legea aleasă nu cunoaşte instituţia fiduciei, se aplică legea statului cu care fiducia preyintă cele mai strânse legături cu luarea în seamă a locului administrării masei patrimoniale, locului situării bunurilor fiduciare, locul unde fiduciarul îşi are reşedinţa obişnuită sau, după caz, sediul social şi scopul fiduciei şi locul unde urmează să se realizeze.

În privinţa naturii juridice a fiduciei apreciem că este cea a mandatului remunerat. Prin limitarea posibilităţii desemnării fiduciarului la persoane juridice având un anume obiect de activitate, fiducia este un act de comerţ spre deosebire de trust care este un mandat neremunerat şi care poate fi îndeplinit şi de o persoană fizică. Aici se poate stabili o asemănare cu instituţia administrării bunurilor altuia (art. 792- art.857 Cod civil), dar şi aceasta din urmă este tot un contract remunerat (art. 793 Cod civil).

BIBLIOGRAFIE

  1. GAIUS, 2.59
  2. CICERO, Top., 10.41
  3. A. E. Giffard, R. Villers, „Droit romain et ancient droit francais”, Paris, 1976
  4. P.F. Girard, Manuel elementaire de droit roman, 6C Librairie Arthur Rousseau, 1918
  5. Cod civil
  6. Legea nr. 287/2009
  7. Victor Dan  Zlătescu, Drept privat comparat, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1997

[1] GAIUS, 2.59; CICERO, Top., 10.41; A.E. GIFFARD, R. VILLERS, op.cit., II, p. 88; P.F. GIRARD, op.cit., p.546

[2] Art. 798 Cod civil

[3] Victor Dan  Zlătescu, Drept privat comparat, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1997, p. 273

[4] Idem

Leave a Comment

Filed under Articole drept

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.